杨孔永 陈革 杨芳

[内容摘要]：优化农村集体建设用地资源配置、推进集体建设用地有效流转是推进新型城镇化建设的必然要求,也是深化改革、实现城乡统筹发展的必然趋势。当前，农村集体建设用地流转中存在的问题影响了新型城镇化建设和农村社会稳定，亟需予以规范。应当构建统一的集体建设用地使用权流转法律体系，健全农村集体建设用地管理体系，完善流转交易模式，实现流转收益分配公平公正，以此推动农村集体建设用地使用权流转健康、有序运行。

[关键词]：新型城镇化 农村集体建设用地使用权流转 法律思考

十八大报告指出,“坚持走中国特色新型工业化、信息化、城镇化、农业现代化道路。”当前，“三农问题”是我国现代化建设中面临和亟需解决的重大问题，而新型城镇化、城乡一体化是解决“三农问题”的重要途径。要实现新型城镇化建设，必须解决城镇化建设中的用地瓶颈,实现土地配置市场化。优化农村集体建设用地资源配置、推进集体建设用地有效流转是市场经济下生产要素合理流动和优化配置的基本要求,是推进工业化、农业化和城镇化的有效手段之一,也是深化改革、实现城乡统筹发展的必然趋势。

一、农村集体建设用地使用权流转概况

农村集体建设用地是指由农村基层政权组织或者农村各级农业集体经济组织以及农村居民个人投资，依据农村建设规划进行各项非农业建设依法使用的农村集体用地。学界也称其为“农村集体非农建设用地”，或简称为“农村建设用地”、“集体建设用地”。 农村集体建设用地使用权作为农村土地所有权派生出来的一种用益物权，是特定的民事主体享有的对集体建设用地进行占有、使用、收益和部分处分的权利。农村集体建设用地使用权流转是指乡(镇)村各级农民集体经济组织依据土地所有权和使用权相分离的原则，将农村集体建设用地使用权，或者是乡镇企业及农民个人将自己依法获取的农村集体建设用地使用权，通过出让、转让、出租、抵押、土地使用权作价入股、联营等方式，有偿让渡给单位和个人使用的行为。其实质是使用权主体的变动。我国目前农村集体建设用地使用权主要有乡镇企业建设用地使用权、农民宅基地使用权和乡(镇)村公共设施、公益事业用地使用权三种类型。

在城乡二元土地所有制度和管理制度下，我国形成了以二元的土地所有制度为基础，与城乡企业、居民身份、用地者性质相挂钩，长期依赖城乡分割管理的典型的城乡建设用地双轨制。城市市区的建设用地、农村和城市郊区经依法征收后新增的建设用地等，属于国家所有；城市市区以外以及法律规定由国家所有土地以外的农民宅基地和其他建设用地，属于农民集体所有。集体经济组织的公共设施和公益事业用地、乡镇企业用地、农民住宅用地等，使用的是集体所有土地；城市企业、城市居民等进行建设必须使用国有土地，需要占用集体土地的，必须先由国家通过土地征收将集体土地转为国有土地后再以出让或划拨的方式供应土地使用者使用。在这种土地“转手”交易中，作为土地所有权人的农民集体所获得的征地补偿要远远小于土地的最终市场价值，地方政府从中获取了大量利益。

随着土地价值的上涨和社会公平观念的不断强化，改变国家垄断建设用地市场的呼声日益增强，适应社会发展需要，国家开始探索保留农村集体土地所有权性质不变基础上的农村集体经营性建设用地使用权流转制度。1999年开始，国务院在安徽、广东、上海、江苏、浙江等地进行集体建设用地流转的试点工作，根据《土地管理法》的规定及我国集体建设用地流转试点地方出台的一些地方性政策法规来看，集体建设用地使用权流转的主体多种、方式多样。在流转主体上，转让方包括乡（镇）、村、组集体经济组织，乡镇政府和村民委员会，乡（镇）、村企业和个人等；受让方包括本集体经济组织内部成员及本集体经济组织外的单位和个人。流转方式主要有出让、转让、出租、入股、联营、抵押以及由乡镇企业兼并、破产等引起的流转、拍卖等。在集体建设用地流转试点工作不断探索和开展的基础上，国家加大了对集体建设用地流转改革的规范和深化，2004年《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》指出：“在符合规划的前提下，村庄、集镇、建制镇中的农民集体所有建设用地使用权可以依法流转。” 2007年颁布的《物权法》第一百五十一条规定：“集体所有的土地作为建设用地的，应当依照土地管理法等法律规定办理。”该规定意味着沿用现行法，但也被理解为为将来放开集体土地使用权流转预留了空间。由于考虑到我国土地制度改革正在深化，各地的情况差异较大，土地行政主管部门正在进行土地制度试点和研究，尚待总结实践经验，并在此基础上规范和完善，物权法对此作出规定的时机还不成熟。但作为民事基本法律的物权法,还是有必要作出原则且灵活的规定,为今后土地制度改革留下空间。因此，《物权法》对集体建设用地使用权流转仅做了原则性规定,将集体建设用地制度改革的任务交给了《土地管理法》等法律,让它们通过自身相应的修改来完成此任务。 2008年十七届三中全会《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》指出：“逐步建立城乡统一的建设用地市场，对依法取得的农村集体经营性建设用地，必须通过统一有形的土地市场、以公开规范的方式转让土地使用权，在符合规划的前提下与国有土地享有平等权益。” 2013年十八届三中全会《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》指出：“建立城乡统一的建设用地市场。在符合规划和用途管制前提下，允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股，实行与国有土地同等入市、同权同价。” 2014年《关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》（中央一号文件）对此项改革再次进行强调，并责令“有关部门要尽快提出具体指导意见，并推动修订相关法律法规”。

二、农村集体建设用地使用权流转中存在的问题

农村集体建设用地流转自部分地区试点以来,取得了较好的成绩,但是随着流转试点向深度和广度发展,暴露出的问题和矛盾也逐渐增多, 特别是在西部地区新型城镇化建设中，一些阻碍流转的实践和制度障碍凸显，主要有以下几方面：

（一）隐形市场活跃，灰色流转大量存在

1988年《宪法》规定“土地使用权可以依照法律规定转让。”同年修改的《土地管理法》第2条规定“国有土地和集体所有的土地的使用权可以依法转让。土地使用权的转让办法，由国务院另行规定。”随着国有土地流转办法的出台，国有土地市场在全国取得迅速发展，但有关农村集体建设用地的流转办法和法规一直没有出台。《土地管理法》第43条规定，“任何单位和个人进行建设需要使用土地的，都必须依法申请使用国有土地。但本集体经济组织成员使用本集体经济组织土地办企业或建住房除外。” 第63条规定，“集体土地使用权不得出让、转让或出租用于非农业建设。但是，符合土地利用总体规划，并依法取得建设土地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”从上述规定可以看出，现行法律对农村集体建设用地的使用限制在农村集体经济组织这一单一主体上，同时限制其流转，不允许出让、转让或出租，普通企业、个人以建设用地使用权为客体的交易行为是无效的；对因破产、兼并等情形致使土地使用权流转虽被法律许可，但也由于缺乏可操作性的具体规定无法公开正常进行。然而,法律禁止并不等于事实上没有，随着工业化、城镇化的快速推进,经济建设和社会发展对非农建设用地需求不断扩大,农村土地尤其是城镇郊区土地的市场价值日益提升, 违法私自转让灰色流转现象大量存在，耕地保护受到冲击。受流转利益驱动，集体经济组织和农民耕地保护的意识淡薄，未经批准随意占用耕地并出让、转让、出租用于非农建设，或低价出让、转让和出租农村集体建设用地，或以合作、合资为名行转让、出租之实，或擅建、扩建住宅用地进行房屋出租、出售。

由于灰色流转不受政府管理，导致集体建设用地流转程序失范，土地权属管理混乱，政府难以有效控制建设用地供应总量，保障耕地安全，政府调控土地市场的能力被削弱，影响土地利用总体规划和城镇规划的有效实施。同时，由于灰色流转绝大多数是私下进行，缺乏依法监管与市场机制，使得集体建设用地流转的权利设定缺乏合法依据，权利缺乏可靠保障，交易安全得不到保障，极易滋生腐败，引发经济纠纷，危及农村社会稳定，甚至引发群体性事件。近年来,各地农村集体建设用地案件呈明显上升态势,而这些案件很多都与非法出租土地、厂房有关。

（二）农村集体建设用地使用权流转空间有待扩展

当前，国有土地出让金已经成为中国地方政府财政收入的一个重要资金来源渠道。在农村集体经营性建设用地使用权流转制度实施中，由于集体建设用地成本相较国有建设用地成本相对较低，地方政府的国有建设用地使用权出让空间必然受到压缩和影响。地方政府从自身利益出发，不愿意积极实施农村集体建设用地使用权流转。这实际上也是我国多年来该制度一直未能有效推广的原因。实践中，为了获得高额的土地出让收益，“地方政府可能滥用土地征用权，借‘公共利益的需要’任意扩大‘征用’范围，将可自主流转的农村集体建设用地转为国有。” 目前，农村集体经营性建设用地使用权流转试点中的现实情况是地方政府以变相征收的方式,由村集体组织从农民手中收回土地,再流转给乡镇政府,由其初步开发后再流转出去。即由村向土地所有人(村民小组)以及土地使用人支付一定的补偿费用，取得土地使用权，同时要求后者同意自己对土地进行后续流转；村将收回的土地使用权流转给乡镇政府，由乡镇政府成立政府投资开发公司,进行初期统一开发，并办理建设用地使用手续后，采取协议、招标、拍卖等方式出让给实际用地的各类社会主体。可见，上述农村建设用地流转由政府或政府所有的国有公司主导，其实质是乡镇政府征收农民土地，作为土地所有者的农民，在流转对象、流转后土地用途等方面完全没有话语权和自主权，所以在目前，农村集体建设用地市场相对还不甚发达，甚至不存在。在这个“倒手”转卖过程中，乡镇政府谋取了不少利益，而农民利益则相应受到损害，由此引发不满和矛盾。更有甚者,一些乡镇政府为了追求短期政绩,盲目引进高污染企业,严重危害农民身心健康,农民怨气很大，引发上访甚至群体性事件。

上述做法无论从法理基础还是从现实效果来看，均存在较大问题。最现实的方面就是引发农村集体建设用地的灰色流转，另一方面，依照现行法律，农村集体土地归农民集体所有，农民流转自己所有的建设用地,属于平等民事主体之间的契约行为，流转给谁、流转后土地用途、流转价格等都应当由缔约双方协商确定。地方政府既非土地所有者,也非土地使用者,没有理由直接代替作为土地所有者的农民决定流转协议的内容,而只能作为“中介人”,为缔约双方达成协议提供帮助和服务。乡镇政府变相征收土地、侵害农民权益的做法不符合法理基础和法律精神。

（三）农村集体建设用地使用权流转利益分配尚不公平

农村集体经营性建设用地使用权流转取得收益后，最主要的问题是如何在农民集体组织内部分配所取得的收益。流转收益公平分配是集体土地使用权流转制度的核心问题,它既是农民土地权益保护的关键,也关系到土地资源配置是否真正实现市场机制。要做到流转收益分配公平、公正,应当按照土地使用人、土地所有人、地方政府对流转收益的不同贡献比例进行分配。但是，实践中的收益分配却带有很大的随意性,土地使用权人和所有权人获得的流转收益偏低。

当前,政府推动是农村集体建设用地使用权流转顺利实现必不可少的条件。流转试点初期，政府能占有大部分流转收益，有些地方达到7成左右。随着集体经济组织和农民土地价值意识的提高，各地提高了集体经济组织的收益比例，注意到了原用地农民利益的保护，但与对流转收益的实际贡献比例相比,仍然明显偏低。作为土地所有人,集体经济组织对流转收益的贡献最大,它们理应获得流转收益的大部分,但是在实践中它们实际获得的收益比例却远远低于应当获得的。同时，政府以及集体经济组织获得的收益并未完全做到取之于地,用之于民。虽然许多地方明确要求集体经济组织获得的集体建设用地流转收益，除用于对原土地承包经营权人和集体土地使用人安置补偿外，其余用于本集体公共设施、公益事业建设和农民社会保障开支，但由于缺乏相应的监督措施，上述要求在实践中落实的情况并不乐观，乡镇政府将流转收益挪作它用的情形仍比较普遍。集体经济组织也就是村级组织由村委会行使日常管理权，对流转收益的使用、管理更为混乱，滥用职权的现象比较普遍。由于村民小组的组织建设不健全，较为松散,对如何控制、监督村委会将管理的流转收益完全用于实现村民小组成员利益缺乏刚性的具体措施,农民维护集体经济组织利益的渠道不畅，能够控制、监督村委会滥权的措施不多。实践中村委会滥用、乱用集体流转收益，甚至占为已有的情况并不鲜见，农民因村委会违法管理使用流转收益而上访的事件时有发生。

三、推进农村集体建设用地使用权流转的法律思考

由于中国正处于工业化、城镇化加速发展期,用地需求仍有增大趋势。中国社科院社科文献出版社和上海社科院城市与区域研究中心联合发布的《国际城市发展报告2012》预测,到2020年,中国城镇化率将达到55%。因此,科学推动农村集体建设用地使用权流转是解决工业化、城镇化用地缺口，促进“三农”发展的必要措施。同时，农村集体建设用地使用权流转关系到耕地的保护，关系到国家粮食生产和国民经济的可持续发展，为防止乱占耕地、滥用土地,有必要在允许农村集体建设用地使用权直接入市的同时，加强国家对农村集体建设用地使用权的控制、监督制度和体系。

（一）修改完善相关法律法规，构建统一的集体建设用地使用权流转法律体系

市场经济从根本上讲是法治经济，只有统一完善的法律法规作保障，才能将集体建设用地在市场上的流转纳入规范有序的轨道运行，才能从根本上维护土地权利相关人的利益。当前，党和国家的诸多政策文件虽然已经规定农村集体建设用地使用权与国有建设用地使用权“同地同权、同权同价”的平等市场地位，但现有相关法律制度尚未进行相应修改，使该政策在执行中存在法律层面的阻碍。在没有法律依据的情况下，依靠政策推进的农村集体经营性建设用地使用权流转面临着诸多困难。各类主体对于农村集体经营性建设用地使用权的实际价值，普遍存在怀疑。实践中，除转让、抵押外，农民对于出租、土地作价入股等长期的农村集体经营性建设用地使用权流转入市方式，积极性普遍不高；广大投资者，特别是外商，仍然倾向于有法律依据的国有建设用地使用权；以农村集体经营性建设用地使用权抵押融资时，各类金融机构也是顾虑重重；各级法院在裁判涉及农村集体经营性建设用地使用权诉讼时，囿于法律和中央政策、地方法规或规章的冲突，也处于两难境地。 因此，在试点成熟的基础上，将农村集体建设用地使用权制度从政策上升为法律是大势所趋。

通过修改完善相关法律法规，完善土地物权制度，明确农民集体土地与国有土地同地、同权、同价，全面推行集体建设用地使用权流转，在维护我国土地社会主义公有制和禁止土地所有权买卖的前提下，允许农民集体土地和国有土地一样在符合土地利用规划和用途管制的前提下通过出让、租赁等方式向用地单位有偿提供建设用地使用权，建立统一、开放、有序的土地交易市场体系。具体而言，应取消在《物权法》、《土地管理法》、《城市房地产管理法》等法律中将农村集体建设用地使用权仅仅限定于“宅基地”、“公共设施”、“公益事业”、“乡镇企业”四类用途的限制，将其和国有建设用地使用权平等对待。据此，可将《物权法》第十二章“建设用地使用权”第135条“建设用地使用权人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利，有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施”修改为“建设用地使用权人依法对国家所有或者集体所有的土地享有占有、使用和收益的权利，有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施”。相应地，《物权法》第十章“建设用地使用权”的相关条款同等适用于国有建设用地使用权和农村集体经营性建设用地使用权。如此，国有建设用地使用权和集体经营性建设用地使用权即可“同地同权”。与此同时，还要修改完善《土地管理法》及《城市房地产管理法》，明确农村建设用地流转的合法性；修改完善土地征收制度，限缩征收目的，提高补偿标准，规范征收程序。制定完善《集体建设用地使用权流转管理办法》，对集体建设用地使用权进行界定；明确集体建设用地使用权进入市场的条件、范围及流转的程序、形式；审批规定和以登记为核心的管理规则；流转的合同要素、样式及管理；流转收益分配的基本原则和具体操作办法，相关的违法交易及处理办法等。在允许农村集体建设用地进入市场的同时，制定完善对农村集体建设用地流转收益的税费制度，防止形成新的社会分配不公。

（二）完善农村集体建设用地管理体系，统筹土地规划与利用

当前，经济社会快速发展，各项建设突飞猛进，用地需求急剧扩张，城市和城市周边地区在城镇化、工业化进程中建设用地供求关系紧张甚至无地可用，人多地少矛盾突出，这为推进农村集体建设用地流转提供了强大动力和需求。同时，为确保粮食安全，国家严格控制农用地转非的政策短期内不会松动。也为探索农村建设用地的规范合理流转提出了新的要求和空间。优化调整城乡土地布局与结构，整治农村现有闲置土地，节约集约利用存量集体建设用地，扩大可流转集体建设用地规模，提高土地利用效率，无疑是推进农村集体建设用地流转健康发展的有效途径。

随着农村人口向城镇流入，农村出现了大量闲置地和“空心村”，土地利用效率低下。因此，建立农村集体建设用地复垦置换制度，推进农村集体建设用地复垦工作，按照规划要求对大量零星、闲置、空置地（含闲置宅基地）进行整理复耕，既能解决农村建设发展用地的需求，又能有效保护耕地，提高农村集体建设用地节约集约利用水平。同时，严格执行耕地保护政策，加强国家对建设用地供应量的宏观控制，优化土地规划，制定科学、合理的土地利用总体规划和年度利用计划，增强规划的法律权威性和实施的严格性。现实中，农村土地违法利用情况严重，特别是集体建设用地非法用地严重，应严格规范土地用途变更审批制度，流转用地涉及农用地的,必须严格按照程序先行办理转用手续；确立集体建设用地使用权变动的法律事实应由法律明确规定，没有依据法律规定的法律事实不能取得集体建设用地使用权；明确各级政府的耕地占补平衡责任,确保集体建设用地流转中占用的耕地,必须同质同量补足。

（三）尊重农民集体对农村集体建设用地流转自决权，完善流转交易模式

确立农民在流转过程中的主体地位是保障农民权益的根本保证。政府主导下的流转由于自利动机的诱惑，必然伤害农民利益。因此，在中央十八届三中全会明确要求推进农村集体经营性建设用地使用权流转的背景下，应当明确改变乡镇政府越俎代庖，垄断集体建设用地一级市场的做法。对属于村民小组所有的土地，由小组全体成员决定流转对象、流转用途、流转价格、对受让人再流转的限制等具体合同事项。对于属于村集体所有的建设用地的流转,应当在《村民委员会组织法》中的村民会议讨论决定事项中予以明确、具体规定，确保流转协议的主要条款都经过村民会议讨论议决。

根据物权法，土地使用权属于用益物权，具有对抗所有权的效力，因此，所有人不能撇开使用权人擅自收回土地进行流转。应由土地所有人（集体经济组织）、土地使用权人、受让人三方通过平等协商，明确各方权利义务，确定集体建设用地流转价格以及土地所有人、使用权人的分别收益额。使用权人的收益由受让人直接支付，政府收益部分由土地所有人支付或者受让人代为支付。如果上地在流转时有建筑物或者其它附着物的，受让人可以约定一定的支付条件，比如根据建筑物或者附着物的清除程度分期支付。三方缔约的最大好处是消除了土地所有人和原土地使用权人协商确定补偿的不确定性,加速流转交易的履行。

市场经济条件下政府的职能主要是经济调节、市场监管、社会管理、公共服务。在市场对农村集体建设用地有效配置过程中，政府部门应把工作重心转向宏观管理和公共服务方面，落实党的土地政策，积极引导集体建设用地规范流转，保护农民的长远利益。建立与国有土地市场紧密衔接、统一管理的集体建设用地市场，为土地流转提供信息,做好协调服务工作。培育建立相关的市场中介服务机构,如土地资产评估机构、法律咨询机构、信息传导与预测机构、土地保险服务机构、土地融资信托等金融服务机构，为土地使用权流转提供土地基准价格参考，为供需双方的交易活动提供帮助，同时也有利于土地管理部门的监管。

（四）完善流转利益分配机制，实现流转收益分配公平公正

农村集体建设用地流转的土地收益分配,直接影响流转各方的权益，关系到集体建设用地流转制度运作的利益保障机制，是农村集体建设用地流转涉及的关键问题。建立科学的建设用地流转土地收益分配机制不仅有助于为农民的生活提供长久保障，推进农村城镇化、工业化进程，而且关系到社会的和谐与稳定。

十八届三中全会提出了“建立兼顾国家、集体、个人的土地增值收益分配机制，合理提高个人收益”的要求。因此，解决农村集体建设用地流转的利益分配问题，关键是要合理确定政府、农村集体经济组织和土地使用权人之间的收益分配比例。土地收益是土地所有权的经济体现，集体建设用地流转是土地所有人和土地原有使用权人出让权利的行为,属于典型的买卖契约行为,只有出卖人有权获得标的物价款，因此，土地使用权转让收益首先应归属于土地所有权人；其次，按公平原则，在所有权与使用权分离的情况下，土地使用权人或其他民事利害关系人对土地有所投入的，应根据权利与义务相一致及投资与收益合一原则，将土地使用权转让收益按投资比例分配给使用者。 实践中各地试点在收益的分配比例、收益比例的设置上各不相同。某些流转试点地区立法已经充分注意到了对原用地农民利益的保护，提出对于他们的损失进行市场价补偿。尽管土地增值收益来源于政府投入，但这并不能成为政府直接收益的理由，政府应当逐渐减少直接收益的比例直至从直接收益中完全退出,让流转收益分配机制回归到正常渠道上来。按照“初次分配基于产权，二次分配税收参与”的原则，政府应当通过征收流转税费的方式实现流转收益的再分配，以支持各类建设。目前，我国现行税制已较为完备，可通过土地增值税、土地使用税、契税、印花税等税种，对集体建设用地流转中发生的交易行为进行税收调节，发挥政府在集体建设用地流转中的税收调控职能，以税收方式调节各方收益分配，维护农民整体利益和社会公平。

完善流转利益分配机制的另一个关键是规范集体流转收益的使用、管理，防止村委会乱用、滥用流转收益，保证收益来自于地、用之于民。农村集体建设用地使用权流转收益的使用途径主要为乡村公益设施建设、农村村民的社会保障、集体经济发展基金、村集体债务清偿、农民分红收益等。为确保农村集体成员从集体建设用地使用权流转中获得实实在在的好处，应从立法上明确按照一定比例将集体流转收益中的一部分直接分配给农民，对于其余流转收益部分的分配、使用，必须经本集体组织村民大会或村民代表大会2/3以上的表决同意。建立完善土地流转收益使用监管机制，实行集体建设用地流转收益的分配、使用方案公开、公示，分配、用情况审计及审计结果公开，村民及其代表有权查阅收益分配、使用情况和会计账簿的管理监督制度。