论西部地区新型城镇化建设中的民事纠纷的解决

张国文

西北师范大学法学院

内容提要：在西部地区新型城镇化建设过程中，原有的地缘性和亲缘性的“熟人社会”特征并没有发生质的变化。因而，在这一特定时空环境下的社会转型时期，对于当事人之间的民事争议应通过调解非诉的方式来解决。这不仅有利于当事人在诉讼外恢复原有的“熟人”社会关系，也有益于保障社会的和谐与稳定。2012年《民事诉讼法》第122条关于诉前调解的设立给予了司法实务中关于先行调解的立法依据支持，但也存有在先行调解的适用范围、方式及先行调解与诉讼程序衔接等方面缺乏具体指引，有待完善。

关键词：城镇化；社会转型；纠纷解决；先行调解；西部地区

推进西部地区新型城镇化建设不仅是指增加西部地区的城镇数量和规模，增设新的经济增长点及提高市政工程建设等外在环境的优化，同时也要保障在城镇化建设中人口素质得以提升及社会秩序的安定与和谐。有人的地方就有交往，有交往的地方就会有纷争。妥善地解决好社会转型中产生的各类民事纠纷，亦是新型城镇化建设中的重要课题。

在国家主权理念的渗透下，现代社会对于民事争议的解决大都遵从司法途径。然而，有限的司法资源和法定的司法公正程序，在日益增长的民事案件数量面前显得力不从心。拓展替代性纠纷解决机制是各国司法改革努力尝试的新方向。调解制度既是我国传统的民事纠纷解决方式，也是近年来为我国司法政策所力推的内容。2004年第十届全国人大二次会议上，时任最高法院院长的肖扬同志在工作报告中指出“加强诉讼调解，充分发挥调解解决纠纷的职能作用”。同年的全国高级人民法院院长会议上，最高法明确了“能调则调，当判则判，判调结合，案结事了”的司法政策。2008年，最高人民法院进一步推动法院调解，确立了“调解优先”的司法政策，并建立了“大调解”工作机制。在司法解释方面，自2009年起至2011年，最高法先后发布了四项关于调解工作的具体意见，进一步强调贯彻“调解优先”的司法政策。 由于上述司法政策的主导以及法院“调撤率”等工作指标的考核，在过去的十年中，我国各级人民法院进行了如火如荼的民事调解工作。在不少地方法院过分追求调解率，出现了“以劝压调”、“以拖压调”、“以判压调”等侵犯当事人诉讼处分权的强迫性调解，从而为民诉法学界内的不少学者所批判。而就在此时，2012年新修《民事诉讼法》第122条规定“当事人起诉到人民法院的民事纠纷，适宜调解的，先行调解，但当事人拒绝调解的除外”。对此，有学者担忧新确立的先行调解制度不但无助于解决强迫调解的问题，还存在将其进一步放大的风险。

任何事物都具有两面性，调解制度也是如此。我们不能因为实践工作中的一些错误而对调解因噎废食。由于与中国传统“和为贵”文化的理念契合，调解在维持和谐的人际关系，彻底解决纠纷，维护社会稳定的效能还是值得肯定的。因而，对于调解制度乃至“优先调解”的司法政策我们都应当给予冷静的再思考。尤其是在新《民事诉讼法》关于先行调解只有一条概括性的规定，而相关的司法解释还未出台之时，我们更应当深入探讨这一制度的运行环境和运行机理，为司法实践提供可行的参照依据。

一、先行调解制度在解决西部城镇化建设中民事纠纷的可行性

（一）浓郁的“乡土气息”为先行调解提供了社会基础

推进新城镇建设是在原有的乡村、小城镇根基上，完善新城镇功能，提升公共服务水平和生态环境质量。以西部地区的新农村建设为例，虽然物质生活条件有了大的改观，如城市水、电、路、气、信息网络等基础设施显著改善，教育、医疗、文化体育、社会保障等公共服务水平有了明显提高；但是原有的社会环境和人际关系变化并不大。相对于东部地区大量的人口迁移和交流，西部地区的人口流动显得更为稀少、单向。一方面，由于东部地区具有更好的经济发展环境，西部地区的年轻劳动力都前往东部地区发展，而留在家的多为老人、儿童和照料家庭的妇女，出现了“空巢老人”、“留守儿童” 等社会问题。也许原本的左邻右舍变为了楼上楼下，但是邻里之间依旧守望相助。因而，固有的“熟人社会”并没有发生质的变化。另一方面，西部地区常住人口的人口流动大都也是在周边附近地域之间的迁移，没有改变西部地域的社会大环境。因而，虽然居住位移发生了变化，但是内植于民众内心的地域文化、民族情感还是共通的。这就是西部地区浓郁的“乡土气息”中的地缘性因素。

“乡土气息”的另一个典型标志便是亲缘性因素。西部地区12个省、市、自治区居住着49个主要世居的民族，各个民族在处理同自然和社会的关系中，形成了各自行为活动的特殊方式，从而也形成了各自丰富多彩的民族文化。 虽然在现代生活方式的影响下，传统的宗族文化逐步淡化。但是各少数民族聚居地区的宗庙、祠堂及庙宇依然存在，家族族长、宗庙主持的权威还是具有深远影响。通过族长调停，借宗庙仪式之机，解决纠纷争议的方式依然存在。民族地区的纠纷解决方式必然不同于司法裁决的方式。对于特殊地域环境下的纠纷处理机制不能以对立的支持或驳回的裁判方式解决，这里寻求的不仅是纷争的解决，还包括案件背后社会关系的恢复，也就是我们常说的“案结事了”。例如在西部地区城镇化进程中，部分农村地区宅基地或自留地被政府征用进行新的城市布局规划。由于动辄几十万的征地补偿款和住宅面积的补偿，使得不少家庭内部或邻里之间的经济纠纷突增。这类经济纠纷的解决也不能仅是立足于个案的解决，而因通过调解的方式让双方当事人互惠互让和平地解决争议，使得原有的血亲关系和社会关系不受影响。

因而，在西部地区的社会转型时期，不论是面对旧有的纷争还是对新出现的争议，都需要有一个宽容的纠纷解决方式来保证社会经济转型的良好运作。调解制度恰恰具备这样的功能，不仅纠纷解决方式上更为柔和，也不需要审判法庭这一庄严肃穆的场合，其他宽松的场所更有利于调解的达成，给予争议当事人更多冷静思考和平静交流的环境。并且调解主体吸纳为当事人所熟悉、信任的第三方参与也是降低冲突产生的重要因素。在2014年3月17日中共中央、国务院通过授权新华社印发的《国家新型城镇化规划（2014—2020）》中指出，新型城镇化建设要顺应城市社会结构变化新趋势，创新社会治理体制，加强党委领导，发挥政府主导作用，鼓励和支持社会各方面参与，实现政府治理和社会自我调节、居民自治良性互动。

（二）先行调解制度为不断上升的民事案件数量拓展出路

逐年攀升的民事案件数量给法院审判工作带来了不小压力。即便西部地区法院案件受理量比中、东部地区，但是也呈现出高速增长的势态。同时，西部地区司法资源更为紧缺，法官在案件处理时还要受到民族问题、涉诉信访、当事人能力以及产生的司法影响等多方面因素的困扰。在2012年新修《民事诉讼法》中，关于提高司法机关办案效率的改进一方面体现在诉讼程序的改进方面，主要表现为增设小额诉讼程序，案件分流管理等内容上。另一方面便是进一步完善诉调机制，设置诉前调解、庭前调解、调解协议的司法确认程序等方面。同时，根据美国法院行政管理办公室统计，1999年在联邦法院系统中起诉的案件进入审判程序的不足3%，其余都在审前阶段得以解决。与此形成鲜明对比的是，我国每年都有超过90%的案件都进入审判程序审理。我认为，在特定的历史时期和地域范围的环境下，要从整体上减轻人民法院的办案压力，就要充分发挥先行调解的优势。

二、先行调解的法理定位

在德国、日本及我国台湾地区民事程序法律中均可发现先行调解或诉前强制调解的具体规定，如德国《民事诉讼法施行法》第15a条、日本《民事调解法》第24条及《家事审判法》第18条，以及台湾《民事诉讼法》第403条等。我国2012年新修《民事诉讼法》以法定的形式将先行调解制度予以确立，但是单条的立法规定并没有明确地确定先行调解制度在诉讼程序中的性质，对此，无论是理论界还是司法实务界都有争议。

（一）先行调解制度的性质争议

关于调解制度的性质，还未有权威统一的说法，争议较大。概括起来，主要涉及两方面的问题：一方面，先行调解是属于诉讼调解，还是诉讼外调解抑二者兼备，即先行调解制度的司法属性。另一方面，先行调解具体处于诉讼程序的哪一阶段，换言之，法院启动先行调解的条件是否受诉讼要件的约束。并且，这两个问题并不是独立的两个层次，而是相互间有关联。如果将先行调解理解为诉讼调解，那么法院启动先行调解程序应当是法院受理后，即先行调解的案件须符合诉讼要件的要求。

关于先行调解的司法性质，主要有如下三种意见。第一种意见认为，先行调解应当是诉讼调解。 其理由是，案件已由一方当事人起诉至人民法院，法院对当事人争议的民事案件进行调解就是落实人民法院司法审判权的表现，先行调解是与法院判决相对，如果通过先行调解解决了当事人之间的民事争议，法院则以诉讼调解的方式结案。第二种意见认为，先行调解是非诉调解。如果将先行调解理解为非诉调解，则认为此时并未发生诉讼系属的效果，并且调解工作是由法院以外的公民、组织主持进行的，所达成的调解协议不具有强制执行的效力。但是，再看《民事诉讼法》立法中以“适宜调解的，先行调解”为常态，通过但书“当事人拒绝调解的除外”为排除性规定，这种程序的设置使得部分民事案件的先行调解成为诉讼的前置性程序。还有第三种意见认为，《民事诉讼法》第122条规定的先行调解，从性质上讲是诉讼调解与非诉讼调解相互交错。 笔者赞同第三种意见，正如前文所述，先行调解制度的立法确立是在经历了从“充分发挥调解的积极作用”到“着重调解”再到“调解优先”的司法政策主导的背景下确立的，这十年的民事司法目标是建立诉讼与非诉讼的衔接机制。因而不能简单地将先行调解界定为诉讼调解或非诉讼调解，造成制度上的割裂。同时，从立法第122条仅一条之规定而无其他有权机关的解释的情形，还是应当从宽解释先行调解的性质，从而形成多元的纠纷解决机制，充分发挥调解制度作为纠纷诉讼解决机制的替代优势，保障社会秩序的稳定与和谐。

关于先行调解的适用阶段，多数学者认为先行调解是立案前的调解。其支持理由多是从法体系学的角度进行分析，即从我国2012年《民事诉讼法》122条先行调解制度所处的位置来讲，该条文位于关于当事人起诉之规定（第119条—第121条）和法院受理审查处理之间，因而先行调解发生在人民法院立案之前。并且，如果认为先行调解包含立案的调解，则会使第133条新增设的案件分流中关于庭前调解制度失去独立存在的价值。 还有学者进一步指出，这种界定划分也使先行调解制度存在独立的程序价值。 而司法实务界对此则有不同观点，最高人民法院的一些法官认为，“从2012年《民事诉讼法》第122条规定来看，对于先行调解的适用时间并未有所限制，只要是当事人起诉到人民法院即可，至于是收到当事人起诉状或者口头起诉后、尚未立案之前，还是人民法院依法立案受理后、移送业务庭审理之前，抑或是开庭审理前或者开庭审理后均在所不问。” 对此，笔者既不同意前者将先行调解限制于立案之前，也不同意过于宽泛地将开庭审理中的调解也涵盖到该制度中。首先，如果将先行调解限定在立案受理之前，则无疑法院不具备作为主持先行调解工作之主体的正当性。但是同样按照法体系学的解释方法观之，一方面，《民事诉讼法》第122条不仅是处于“起诉和受理”一节，更是位于“第二编审判程序”之下的内容，这使得作为实施审判权的人民法院有权进行先行调解工作，从而产生逻辑悖论。另一方面，如果将先行调解仅仅限定于法院受理之前的阶段，但是第122条中也没有明确指出先行调解工作的合法主体，从而使得第122条成为具文。甚至有可能会成为前述学者所担忧的问题，即先行调解不仅无助于解决强迫调解问题，反而会进一步造成“以拖压调”、“以调拖审”的风险。 其次，将开庭后的调解也纳入先行调解，则完全忽略了先行调解的特性，其错误性显而易见。笔者认为，先行调解的建立是完善我国诉调对接制度的内容之一，民事诉讼法中第122条单条所规定的内容，既应当包括法院立案前的非诉调解，也应当涵盖法院立案后不久的诉讼调解，对于先行调解的时空范围不必太过纠结，而应将注意力放在如何做好诉调对接的工作上。可以预见的是，在未来最高人民法院将对此出台的司法解释中必然会采宽泛的界定以充分发挥先行调解的作用。

（二）西部城镇化建设背景下先行调解制度与民事诉讼目的的关系

目前，我国处于社会经济的转型时期，民众在经济收入快速增长的同时对自己的利益也更为看重，国民的权利意识较之以往有了提升。当产生民事争议后，权利人会第一时间选择司法途径实现诉求，而不考虑相关的诉讼成本，从而近年来有不少“一元钱诉讼”案件。并且，在“熟人社会”表征更为突出的西部地区，有不少像电影《秋菊打官司》所展现的那样赢了官司输了人情的当事人。我们认为，对于当事人的合法诉求，国家司法机关应当予以保护。但是，在特定的时空环境下，国家基于其社会管理职能，还需要维护社会的稳定和安宁，人民法院在作出司法裁判的同时不能忽视由此所产生的社会影响。也就是说，司法机关不仅要保护当事人的私法权利，还应当尽可能地妥善解决当事人的争议。

西部地区的城镇化建设的确为西部人民带来了巨大的经济利益和良好的改革成果，但是这种进步并不是一朝一夕就能完成的，社会成员所获得的经济实惠并不足以使他们独自地去面对以后的生活。有不少家庭成员内部因征地拆迁补偿款的分配不均而置亲情于不顾，大动干戈，以诉讼对抗的方式来解决争议。而事实上，双方当事人有更多的时间来冷静地思考他们之间的纠纷，全面权衡诉讼成本与收益，则案件结果会有很大的不同。因此，先行调解正是给“气还未消”的当事人一个缓冲期，经过第三方的调和及建立双方有效的沟通，化解争议而不是以判决的方式在双方当事人之间打上一个结。

三、先行调解的具体适用

虽然本次新修立法第122条的设立为人民法院进行诉前调解提供了立法依据，但是这种缺乏操作性的规定也使得法院在具体适用中缺少统一、明确的指引。因而，在这里我们有必要对这一制度的程序性规定作进一步的探讨，为今后的司法解释的出台和人民法院司法实务提供一种参考。

（一）先行调解的适用案件范围

《民事诉讼法》第122条关于先行调解的适用范围，仅是以“适宜调解”这一极具法官司法裁量权的表述概括，从而为司法实践带来了不确定性和造成法官司法权滥用之可能。考察域外关于先行调解的适用范围规定，主要是从当事人之间的相邻关系、共有关系、租赁关系、雇佣关系、合伙关系等为维系今后正常的社会关系的目的出发、案件争议的诉讼标的额较小以及特定类型的典型性民事纠纷。 我国最高人民法院在《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》中确定了六类民事案件在开庭审理时应当先行调解：（1）婚姻家庭纠纷和继承纠纷；（2）劳务合同纠纷；（3）交通事故和工伤事故引起的权利义务关系较为明确的损害赔偿纠纷；（4）宅基地和相邻关系纠纷；（5）合伙协议纠纷；（6）诉讼标的额较小的纠纷。 大多数学者都主张，上述类型的案件皆属于先行调解的范围。在此，笔者并不打算标新立异地提出新的案件类型，其主要原因是纷繁复杂的民事纠纷类型不宜，也不可能通过列举的方式来划分何为“适宜调解”。笔者在此，只是类型化或称为原则性地探讨何为“适宜调解”。

其一、产生于“熟人”关系间的经济纠纷案件，如亲缘关系、相邻关系、雇佣关系、共有关系、雇佣关系等。这类案件适用调解是因为当事人在过去的社会交往中已经形成了稳定的信赖友好基础，仅因为对涉诉案件的认识差异或意外侵权而产生经济纠纷，易于达成调解协议，也有利于恢复原有的社会交往关系。其二、特定的地域范围内的文化共同体、信仰共同体之间涉诉民事争议。在西部地区各地小范围内聚居着众多少数民族或者宗教信徒，由于社会的发展与进步，原有的纠纷解决方式逐渐被摒弃，但是对于司法信赖还未完全建立起来前，通过调解的方式解决争议既维护了司法权威，也有利于尊重地方民族、宗教风俗。其三、诉讼标的额较小的民事争议。对于近年来频发的“一元钱诉讼”为代表的小额诉讼，当事人起诉至人民法院并非是为了获得相应的赔偿，而更多地是为了“讨个说法”。因此，对于此类案件也无需耗费过多的司法资源，通过先行调解程序给予权利人充分的表达机会并获得对方的赔偿。其三、以消费诉讼为代表的群体性诉讼。将群体性诉讼划入“适宜调解”的范围，主要是给予维护社会秩序稳定的需要，通过调解的方式使双方之间达成均可接受的调解结果，避免将纷争的社会效果扩大化以及减轻法院的社会舆论压力。

我国《调解规定》及其他相关司法解释中规定的各种排除性情形均属于不宜先行调解的情形。此类情形主要包括：一则属于人身关系、身份关系的法律关系不能调解的案件；二则杜绝一方当事人恶意诉讼或者防止法院滥用司法裁量权强制调解的情形；再则属于考虑到公共利益、国家利益等司法政策型案件。除此以外，《民事诉讼法》第122条中但书规定另一种排除适用情形，即“当事人拒绝调解的除外”。本条但书的规定具有重要的程序性价值意义，它是尊重当事人程序选择权的体现，是对当事人处分权的具体落实。但是，具体如何保障当事人的程序异议权还需有具体的安排。一方面，如果属于上述适宜调解的情形，但原告在起诉时明确告知人民法院不接受先行调解而希望快速进入诉讼程序，则不具备适用先行调解的基础。人民法院则将此记录在案，按照《民事诉讼法》第124条分情形予以处理。另一方面，在立案法官提出先行调解程序的建议时，如果当事人有异议，对于异议是否同意的决定应当又立案庭庭长或人民法院院长作出，从而保障当事人的异议权。

（二）主持调解工作的主体

在司法实践中，关于诉前调解的运行模式主要有包括人民法院附设的人民调解工作室调解、对外委托其他组织调解、法院法官自行调解和人民调解工作室调解与法官自行调解相结合的四种运作模式。

对于当前西部地区城镇化建设中出现的适宜调解的案件，人民法院可以综合运用多种方式，着重发挥人民调解工作室和委托调解的优势。在人民法院下附设独立的人民调解工作室，也可以将其下设在各地司法局下办公，由地方律师、退休法官、检察官及其他懂得法律的公民等非现职法官任人民调解员，并编制人民调解员名册，具体个案中调解员的选任可以是随机抽取和当事人合意选择两种方式。人民调解工作室的单列其目的是为了实现“诉调分离”，保障先行调解不受审判法官的影响。广泛适用委托调解方式，将适宜先行调解的案件委托于当事人所在的基层组织、宗教协会、妇联、劳动保障部门等其他贴近当事人及在当事人之间具有威望的社会团体组织，从而实现纠纷的公平解决。并且这也是对党中央、国务院《国家新型城镇化规划2014——2020》文件中关于创新社会治理体系，实现政府治理和社会自我调节、居民自治良性互动的回应。

（三）先行调解与诉讼程序的衔接

系统地构建多元化的纠纷解决方式，必须完善先行调解与诉讼程序的衔接，诉与非诉的关联。对于先行调解制度应当设置有一定的时限制度，如果当事人在一定期间内无法达成调解协议，则应当及时进入法院立案审理程序，而不能“以调压判”造成诉讼的迟延。我国自古便延续有“厌讼”的法文化理念，尤其是在“熟人”社会中，当事人选择司法程序也是经历了多次沟通之后的选择，并且不能排除已经有过关系网中他人的调停尝试。因而，不能对因具备调解的基础的案件进行强制调解或“久调不决”。对于当事人双方达成的诉前调解协议，则可以按照《民事诉讼法》第十五章第六节关于确认调解协议案件的规定处理。对于调解不成或当事人之间无法达成诉前调解协议的，则应当安排流程的立案制度，保障案件迅捷地进入法院立案受理阶段，而不因附设先行调解而造成诉讼拖延。对此，可以借鉴我国台湾地区《民事诉讼法》中赋予先行调解具备预立案的效力，在原告向人民法院起诉符合起诉条件的，虽然案件进入了先行调解阶段，但出现无法达成调解协议的情形时，可将原告申请或同意先行调解的行为视为向人民法院起诉。预立案发生同立案相同的法律效力，诉讼期间和诉讼时效从预立案之日起计算。

参考文献：

[1]荣启涵：“重构西部地区的新型城镇化”，《探索与争鸣》，2014年第3期。

[2]赵钢：“关于‘先行调解’的几个问题”，《法学评论》，2013年第3期。

[3]许少波：“先行调解的三重含义”，《海峡法学》，2013年第1期。

[4]于建嵘：《岳村政治——转型期中国乡村政治结构的变迁》，商务印书馆，北京，2001年版。

[5]李艳萍：“论西部城镇化与民族文化发展的相关性”，《云南民族大学学报（哲学社会科学版）》，2010年第6期。

[6]吴英姿：“‘调解优先’：改革范式与法律解读——以O市法院改革为样本”，《中外法学》，2013年第3期。

[7]泳蔡曦：“民事案件‘调解优先’政策再思考——以新《民事诉讼法》先行调解制度为视角”，《现代法学》，2013年第5期。

[8]田海鑫：“论新《民事诉讼法》视野下的先行调解”，《西部法学评论》，2013年第6期。