从强制措施制度的修改看逮捕措施的适用条件
李万众
强制措施制度的修改与完善是此次刑诉法修改的重要内容之一。以降低逮捕率为目标，修改后刑诉法对监视居住进行了重新定位，并对逮捕条件、被取保候审人义务等内容作了大幅度修改。其中以逮捕条件为枢纽，修改后刑诉法重新配置了逮捕与监视居住、取保候审的关系。因此准确理解修改后刑诉法关于逮捕条件的规定，不仅事关逮捕权的运用，而且有助于理解逮捕与监视居住、取保候审的关系。为此，了解并揭示逮捕措施与取保候审、监视居住、拘留之间的内在关系，对准确执行修改后刑诉法关于逮捕制度具有积极的意义。
修改后刑诉法区分了逮捕措施适用的三类条件：“重罪”案件的逮捕条件、普通案件的逮捕条件和特殊案件的逮捕条件。据此，我国逮捕措施的适用条件呈现多元化的态势：一是对“重罪”案件只需要具备证据条件即可适用逮捕措施，二是普通案件适用逮捕措施必须同时具备三个条件，三是特殊案件的逮捕条件是因严重违背程序义务而予以逮捕。修改后刑诉法区别了逮捕与取保候审、逮捕与监视居住、逮捕与拘留的适用条件，理顺了逮捕、拘留、取保候审、监视居住之间的关系。因此，需要正确认识三类逮捕条件之间的关系，同时，检察机关需要加强对逮捕措施适用的监督。
一、我国逮捕措施适用条件的多元发展
旧刑诉法（指1996年刑诉法）第六十条的规定，我国理论界一般认为，逮捕措施的适用条件包括三方面内容：证据条件、罪责条件和社会危险性条件，修改后刑诉法(新法，下同)以此为基础，区分不同情形，规定了逮捕措施适用的三类条件：“重罪”案件的逮捕条件、普通案件的逮捕条件和特殊案件的逮捕条件。根据修改后刑诉法的规定，目前，我国逮捕措施的适用条件呈以下特点：
（一）“重罪”案件仅具备证据条件即可适用逮捕措施
修改后刑诉法根据刑罚轻重，以是否“可能判处十年以上有期徒刑刑罚”为标准，将刑事案件分为两大类并分别设置了不同的逮捕条件。其中对于“可能判处十年以上有期徒刑刑罚”的案件，根据修改后刑诉法第七十九条第二款的规定，只需具备证据条件——“有证据证明有犯罪事实”即可；至于其他刑事案件，只有同时具备三个条件，才可以适用逮捕措施。换句话说，与其他刑事案件不同，对于“可能判处十年以上有期徒刑刑罚”的犯罪案件，可能判处重型本身已经表明涉嫌的犯罪嫌疑人、被告人具有逮捕必要。
（二）普通案件适用逮捕措施须具备三个条件
修改后刑诉法在总结司法经验基础上，对于“重罪”以外的刑事案件，立法明确列举了“有逮捕必要”各种法定情形，增强了逮捕的可操作性。修改后刑事诉讼法第七十九条第一款和第二款后半段的规定，具有逮捕必要的法定情形共计七种，根据有些学者的观点，这里的“可能”不应当仅仅是一种主观猜测，而必须有具体证据的支持和依托。例如，“可能实施新的犯罪”是指“犯罪嫌疑人多次作案、连续作案，其主观恶性、犯罪习性表明其可能实施新的犯罪以及有一定证据证明犯罪嫌疑人已经开始策划、预备实施犯罪的（检察院刑事诉讼规则）。”
在此，需要我们特别注意的是，修改后刑诉法第七十九条第一款和第二款关于“具有逮捕必要的法定情形”的列举规定，固然强调了逮捕条件的可操作性，但同时意味着对检察机关逮捕权的一种立法限制。过去，在对“逮捕”与“不逮捕”的问题上，检察机关享有较大的裁量空间。但是根据新法七十九条的规定，对于可能判处十年以下有期徒刑的案件，检察机关批准逮捕必须同时具备三个条件：第一，证据条件，第二，刑罚条件，第三，法定情形。其中就第三个条件而言，由于立法明确列举了应当予以逮捕的七种法定情形，因此，除非具备第七十九条明确列举的法定情形，否则，即不符合法定逮捕条件，不得采取逮捕措施。在此，我们可以看出，刑诉法所采取的是一种严格规则主义立场。一方面，只要具备该条明确规定的三项逮捕条件，就“应当予以逮捕”；另一方面，只要不具备立法明确列举的法定事由，就不能予以逮捕。
（三）特殊案件的逮捕条件是严重违背程序义务
刑诉法第七十九条 …… 第三款规定 “被取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人、被告人违反取保候审、监视居住规定，情节严重的，可以予以逮捕。”从刑诉法第七十九条的条文结构我们不难看出，立法者试图通过该条第三款创设一类特殊的逮捕条件。从条文结构看，第七十九条分三款，依次规定了逮捕的一般条件、特殊案件的逮捕条件、严重违反取保候审、监视居住义务的逮捕条件。因此，根据该条第三款的规定可以说“可以予以逮捕”事实上是一种与前两款逮捕条件平行的特殊授权，体现了立法修改试图强化程序性制裁手段的价值取向。
总而言之，刑诉法关于逮捕条件的规定基本完成了从自由裁量模式向严格规则主义的转变，具体表现是在区分罪责轻重的基础上，立法分别规定了重罪与普通犯罪的逮捕条件，增强了逮捕条件的可操作性和可预测性。同时，为了促使犯罪嫌疑人、被告人遵守法定的程序义务，立法增设了这一类特殊的逮捕条件。
二、逮捕措施适用条件与强制措施体系的变化
认真梳理刑诉法第七十九条（关于逮捕条件）、第六十五条（关于取保候审的条件）、第六十九条（关于被取保候审人应当遵守的义务）、第七十二条（关于监视居住的条件）、第七十五条（关于被监视居住的人应当遵守的义务）的规定,在强制措施体系中，逮捕与取保候审、监视居住之间的关系已经发生了诸多细微的变化，从而形成了一种崭新的强制措施格局。
（一）逮捕制度与取保候审的关系
在刑事强制措施体系中，取保候审是一种附条件释放的强制措施。因此，就具体犯罪嫌疑人、被告人而言，取保候审与逮捕之间的关系犹如硬币的两面：或者自由（附条件释放）、或者不自由（予以羁押）。因此，取保候审适用条件、适用范围的设置，必然影响着逮捕的适用比例。
就取保候审而言，新法对旧法所规定的取保候审措施进行了三方面的修改：第一，完善了取保候审的适用条件（第六十五条，见上）；第二，增加了被取保候审人应当遵守的义务类型；第三，明确了确定取保候审金时应当考虑的因素，其中，就第二方面的内容而言，立法者的意图非常明显：通过强化被保证的法定义务，试图消解司法机关对被取保人逃匿的担心，以鼓励执法机关多采用取保候审、少诉诸逮捕。
更为重要的是，刑诉法第七十九条第一、二款的规定，逮捕与取保候审之间的关系变化表现在：新法所规定的逮捕条件，以是否“可能判处十年以上有期徒刑”为界限，确定了两条规则：第一，对于可能判处十年以上有期徒刑以上刑罚的案件，应当予以逮捕，不得取保候审。第二，对于可能判处十年有期徒刑以下刑罚的案件，除非具备第七十九条第一、二款罗列的法定事由，否则，不得予以逮捕，对于此种情形，公安机关只能采取取保候审。换句话说，就是对于可能判处十年有期徒刑以下刑罚的案件，立法以具体列举的方式，大大缩减了适用逮捕的可能性和裁量权，从而迫使国家追诉机关不得不在缺乏法定事由时采取取保候审的手段、附条件的释放被拘留人。
同时，值得思考的一个问题是，根据刑诉法第七十九条的规定，实施逮捕以后，是否可以再转化为取保候审？我们的回答是，除非实施逮捕后因案件情形发生变化、不再具备法定的逮捕条件，否则，似乎不宜转化为取保候审。就此，尤其值得注意的是，新法删除了旧法第五十二条关于“被羁押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属有权申请取保候审。”的文字，代之以新法第九十五条“申请变更强制措施”的规定。故此，对于逮捕后案件情形发生变化的，辩护方可以依据第九十五条提出变更强制措施的申请，公检法机关应当依法审查并作出决定（所谓的被动审查）。同时检察机关可以根据第九十三条的规定对其羁押必要性进行审查。这就是我们说的主动审查。
至于根据刑诉法第七十九条第三款实施的逮捕，由于对此类逮捕原本就是对于严重违背取保候审、监视居住义务的程序性制裁，因此，在进行必要性审查时发现确有应当变更之需，不允许再取保候审似乎也是当然的。
（二）逮捕制度与监视居住的关系变化
新法对监视居住进行了重新定位。重新定位后的监视居住制度呈现以下特点：第一，在强制措施体系中，监视居住不再是一种与取保候审平行的、“附条件释放”的羁押替代性措施，而成为一种与逮捕平行的“准羁押措施”。第二，在适用条件上，监视居住以符合逮捕条件为适用前提，换句话说，就是只有符合逮捕条件的案件，才有适用监视居住的可能性。第三，立法明确承认了“指定居所的监视居住”具有与逮捕类似的、折抵刑期的法律效力。
根据新法第七十二条规定，监视居住的适用必须以“符合逮捕条件”为前提。但是，此处的“逮捕条件”其实是指刑诉法第七十九条第一、二款的规定，不过，如果在监视居住期间被监视居住人严重违反第七十五条规定的义务，则可以根据第七十九条第三款的规定，对被监视居住的人实施逮捕。
（三）逮捕与拘留关系的细微变化
根据1979年刑诉法规定，拘留必须以“罪该逮捕”且“情况紧急”为前提条件，为解决收容审查问题，1996年刑诉法删除了“罪该逮捕”的条件要求。新法基本上保留了1996年刑诉法关于拘留措施所规定的内容，只是新法第七十九条第三款在规定特殊逮捕条件时，创设了一种新的拘留情形，即为逮捕而“先行拘留”，根据新法第六十九条第四款、第七十五条第二款的规定，被取保候审、被监视居住人违反法定义务的，“需要予以逮捕的，可以对犯罪嫌疑人、被告人先行拘留”。
三、修改后刑诉法逮捕条件适用需注意的问题
（一）正确认识三类逮捕条件之间的关系。在新法实施过程中，正确认识三类逮捕条件之间的关系，尤其是普通案件的逮捕条件与特殊逮捕条件之间的关系，是关键所在。就可能判处十年有期徒刑以下刑罚的案件而言，司法机关的逮捕权发生了一项实质变化，即司法机关不再享有“逮捕”与“不逮捕”的裁量权，而必须以立法列举的法定情形为准，确定是否予以逮捕。因此，对于此类案件，检察机关在决定适用逮捕措施时必须克服以下因素的干扰：一是摒弃传统司法思维习惯的影响。“够罪即捕”、“捕与不捕检察院、法院说了算”，“自由裁量之权在我”。然而，新法则严格了逮捕措施的适用条件（第七十九条明确规定），因此，检察机关和审判机关在批准、决定逮捕时，需要考虑的问题不是“采取取保候审是否适当”，而是“是否存在法定的逮捕事由”。二是摆脱现实需要适用逮捕措施的压力。在我国司法实践中，逮捕往往意味着某种现实的便利（诉讼的便利）。但是新法的规定已经取代了司法机关的个案考量，因此，在批准和决定逮捕时，必须以法律规则的规定为准，而不能以现实需要为由背离法律的规定（过去司法中确实存在这种冲动）。在此，需要重申的是，对于可能判处十年有期徒刑以下刑罚的案件，逮捕必须具备三个条件：证据条件、刑罚条件和法定事由。其中，就法定事由而言，必须以法律列举的七种情形为限，对于不具备法定事由的案件，不得予以逮捕，只能采取取保候审。值得我们注意的是，新法的立法本义是在鼓励公安司法机关多适用取保候审的措施，同时，也为被取保候审人设立了更严厉的责任，即第七十九条第三款的规定，就被取保候审人而言，如果在取保候审期间，严重违背其应当遵守的法定义务，那么，无论其所涉嫌的罪行是重罪还是普通犯罪，都可以对其实施逮捕。
（二）正确把握五种情形的具体认定。刑诉法第七十九条列举了五种社会危害的情形，但由于过于原则和抽象，可操作性不强。笔者认为，对五种情形的取证和审查，可围绕以下内容进行。其一，对于是否“可能实施新的犯罪的”，应当收集调取并加以证明的主要内容包括：⑴是否为惯犯，或者多次作案、流窜作案、结伙作案；是否有吸毒、赌博等不良记录；五年内是否曾过失犯罪、被劳动教养或者被多次行政处罚；⑵犯罪嫌疑人的自然情况、家庭情况、职业、住所、收入等；是否为未成年人或者在校学生、老年人、限制行为能力的精神病人、盲聋哑人犯罪；⑶犯罪对象是否为未成年人、残疾人、老年人、病人等弱势人员；犯罪的地点是否在医院、公共场所等特定地点；作案手段是否残忍，是否采取破坏方式作案；⑷是否属于犯罪预备、中止或者未遂；是否防卫过当或者避险过当；是否属于共同犯罪中的从犯、胁从犯；⑸犯罪中、犯罪后是否掩饰罪行；犯罪后是否自首或者立功；是否积极退赃退赔；是否与被害人达成和解谅解协议；是否认罪悔罪；是否具备监护帮教条件；⑹犯罪嫌疑人是否具有其他实施新的犯罪的情形。其二，对于是否“有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的”，应当收集调取并加以证明的主要内容包括：⑴是否涉嫌故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质等严重罪行；⑵是否参与恐怖活动组织、黑社会组织、毒品犯罪组织和暴力犯罪组织等；⑶是否为涉众型犯罪或因长期矛盾引发的犯罪，不批准逮捕可能进一步激化矛盾，引发严重后果等；⑷是否有其它重大犯罪嫌疑有待查证；⑸是否具有其它危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的情形。其三，对于是否“可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的”，应当收集调取并加以证明的主要内容包括：⑴在共同犯罪、团伙犯罪、结伙作案中是否有在逃同案犯等；⑵是否有迹象表明在归案前已经着手实施或者归案后企图实施毁灭、仿造、隐匿、转移证据等行为；⑶是否对证人、鉴定人等诉讼参与人及其近亲属采取暴力、威胁、恐吓、引诱、收卖等手段阻挠、干扰证人作证等；⑷是否具有其它可能毁灭、仿造证据，干扰证人作证或者串供的情形。其四，对于是否 “可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的” 应当收集调取并加以证明的主要内容包括：⑴是否恐吓或者扬言对证人、检举人、被害人、控告人打击报复等；⑵是否因与被害人、举报人、控告人长期矛盾引发犯罪等；⑶是否滋扰或者指使他人滋扰被害人、举报人、控告人正常生活、工作等；⑷是否具有其它可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的情形；其五，对于是否“企图自杀或者逃跑的” 应当收集调取并加以证明的主要内容包括：⑴犯罪以后是否逃跑、是否为网上追逃人员等；⑵是否以暴力、威胁手段抗拒抓捕等；⑶是否有自杀倾向，是否有过自杀、自伤、自残以逃避法律追究的行为等；⑷是否具备取保候审、监视居住条件等；⑸是否具有其它企图自杀或者逃跑的情形。
（三）检察机关应当加强对逮捕措施适用的法律监督，尤其要重视对监视居住措施适用的法律监督。作为“减少羁押的替代措施”，新法对监视居住进行了重新定位，但是，“为减少羁押”而监视居住却存在着两种截然不同的可能性：如果执行地点是被监视居住人的住处，那么，在性质上监视居住和取保候审并无本质区别，都是一种“附条件的自由”；如果采取指定居所的方式，此时监视居住事实上已经成为一种“准羁押措施”。因此，就与逮捕的关系而言，监视居住呈现出两个迥然不同的侧面：第一，就指定居所监视居住而言，事实上意味着无需经过检察机关批准，公安机关即可自行决定是否剥夺犯罪嫌疑人、被告人的人身自由。第二，就在犯罪嫌疑人、被告人住处执行的监视居住而言，事实上意味着本应当予以逮捕、羁押的案件，却可以由公安机关自行决定予以“附条件释放”。无论是前者还是后者，被监视居住人固然应当遵守比取保候审更为严格的法定义务，但是，与羁押相比较，却无疑是更为宽松的处理。在司法实践中，加强对此类强制措施的监督更为必要。
为了防止侦查机关滥用监视居住，必须从三个方面强化对监视居住措施适用的法律监督：第一，采取监视居住的案件是否符合逮捕条件；第二，采取监视居住的案件是否具备刑诉法第七十二条规定的法定情形，其中，对于以“因为案件的特殊情况或者办理案件的需要”为由采取监视居住的，尤其要特别审查和监督。第三，对于指定居所的监视居住，应当就其是否符合法定条件、执行过程是否合法实施全方位的监督。